La Sentencia de 13 de febrero de 2024 de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional señala que es retribuido el permiso de fuerza mayor por motivos familiares urgentes. La Sala declara que el vigente art. 37, apartado 9) del Estatuto de los Trabajadores genera en favor de la persona trabajadora el disfrute del equivalente a 4 días al año de un permiso retribuido, aún cuando no se haya desarrollado como tal en la negociación colectiva.
La redacción del párrafo 2º del precepto resulta mejorable, pero es claro que el primer inciso del mismo reconoce un derecho a que la persona que se ausente del trabajo por las causas previstas en el párrafo 1º del mismo mantenga su derecho a la retribución, y que la remisión que se efectúa al Convenio Colectivo o al Acuerdo de empresa, únicamente es para determinar la forma de acreditación del motivo de la ausencia.
Esta interpretación se basa en que cuando el legislador quiere supeditar un derecho a su eventual reconocimiento en convenio colectivo, lo establece claramente. En ese sentido, el art. 34.4 del ET al regular el descanso en la jornada continuada, en el que remite la supeditación a que se considere el descanso tiempo de trabajo efectivo si así se pacta en convenio o acuerdo de la empresa. En el art. 37.9 “fuerza mayor” no hace esta remisión en ningún caso, y por el contrario regula el permiso en términos absolutos.
Además, se basa en la jurisprudencia recaída hasta la fecha, por la que toda norma pactada (convenio o acuerdo) que implique una merma en la retribución, por disfrutar un derecho vinculado a los derechos de conciliación, implica una discriminación indirecta por razón de género.
La interpretación sistemática la fundamenta en que con anterioridad a la inclusión del apartado 9 del art. 37, las interrupciones en la prestación de trabajo se regulaban en los artículos 45 y 47 como causas que suspensión del contrato. Mientras que en la nueva regulación se incluyen como un supuesto más del art. 37 destinado a “Permisos” en los que todos están retribuidos, salvo los supuestos que se excluyen expresamente por ejemplo la reducción de jornada con reducción de salario.
Por otro lado, en transposición del art. 7 de la Directiva que incluye este permiso, de acuerdo con sus considerandos 28, 29 y 32 obliga a que sea retribuido y que sea “por año”. Por todo ello, se estima que los días de este supuesto de fuerza mayor por motivos familiares sean retribuidos con cargo a la empresa.
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